quarta-feira, 14 de outubro de 2009

A repristinação da lei revogada decorrente da nulidade da lei revogadora

Muitas vezes o imediato cumprimento de uma lei inconstitucional, ou até mesmo de decisão judicial pode acarretar a paralisação da prestação de serviços públicos essenciais à população, e isso cria um verdadeiro dilema aos administradores públicos.

Na maioria dos casos de ilegalidade e inconstitucionalidade, verifica-se a inobservância da técnica e do processo legislativo adotados, quando da elaboração dos atos legais.

Um dos casos que pegou muita gente de surpresa foi a liminar concedida pelo Supremo Tribunal Federal na ação de inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 19/98 que suspendeu a vigência do artigo 39 da Constituição Federal com a redação que lhe foi dada pela citada emenda.

No caso, a União intentou substituir o regime jurídico único dos servidores públicos que era o estatutário, pelo chamado regime múltiplo, cujo objetivo não é outro que não o de aplicar o direito privado (civil e trabalhista) aos servidores públicos, em detrimento das normas do direito administrativo.

O fato é que, a União e todos os Estados e Municípios que procederam reforma administrativa com base na Emenda Constitucional nº 19/98, instituindo o tal regime múltiplo, com a liminar concedida pelo STF estão descumprindo a Constituição Federal, uma vez que o regime jurídico único previsto na redação original do artigo 39 da Carta Magna, ainda se encontra em vigor.

Outros casos que vêm se verificando são as leis tecnicamente mal elaboradas e que, por não sofrerem as devidas correções pelo exercício da auto- tutela pela própria Administração Pública, acabam atraindo a declaração de inconstitucionalidade pelos Tribunais.

A Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal outorga a Administração Pública o poder de anular seus próprios atos eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

O dilema do administrador público ao deparar-se com um ato ilegal é que muitas vezes não se sente seguro sobre como irá exercer a auto-tutela, se através da anulação ou da revogação, e muitas vezes acabam optando por uma ao invés da outra, e a ementa sai pior que o soneto.

Por inobservância das regras técnicas, muitos legisladores se utilizam das chamadas cláusulas de revogação dos atos legislativos, para num passo de mágica tirar do mundo jurídico instrumentos legais necessários à manutenção das próprias leis que editam em substituição as que revogam, e com isso acabam não alcançando o objetivo pretendido. Exemplo disso, podemos citar uma lei que a pretexto de modernizar a disciplina das normas de um Conselho Municipal venha a revogar o artigo da lei anterior que o tenha criado.

Analisando o caso de um Município, constatamos que uma determinada lei, criou o Conselho Municipal dos Direitos da Criança e dos Adolescentes, e seu respectivo Fundo, posteriormente, foi editada uma nova lei criando o Conselho Tutelar. Ocorre que essa nova lei, revogou o artigo da lei anterior que criou o Conselho da Criança e do Adolescente.

Ora, se o Conselho Tutelar, tem dentre suas finalidades, zelar pela efetivação dos direitos das crianças e adolescentes previstos no CMDCA, e este deixou de existir por ter sido revogado artigo da lei que o criou, quais direitos o novo Conselho irá tutelar?

Diante da expressa revogação do dispositivo legal que criou o CMDCA, pela lei que criou o Conselho Tutelar, quais a providências devem ser adotadas pela Administração Pública para solucionar o problema?

A Administração Pública deverá anular ou revogar o dispositivo da lei municipal que revogou a criação do CMDCA?

O fato de o Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, embora revogada a sua criação, pela lei que criou o Conselho Tutelar, continuar existindo e irradiando seus efeitos com a continuidade da prestação dos serviços públicos essenciais, impõe à Administração Pública, no exercício de sua auto-tutela anular o ato legislativo, posto que a hipótese não nos parece ser de revogação, mas sim da anulação.

Assim, levando-se em conta que se trata de um ato legislativo eivado de vícios que o torna ilegal, sua revogação não surtirá o efeito desejado, que é o da manutenção dos atos já praticados; mas sim de anulação do ato revogador, ou seja do artigo da lei nova que revogou o artigo da lei anterior.

Noutro Município, constatamos que a lei que regulamenta a contratação temporária adotou o regime da CLT, sendo posteriormente revogada e substituída por uma outra lei municipal que veio a ser alvo de ação de inconstitucionalidade, perante o Tribunal de Justiça, e teve sua vigência suspensa por decisão liminar, por ter hipótese de contratação diversa daquelas revestidas de necessidade temporária e excepcional interesse público.

A inconstitucionalidade da lei municipal pelo Tribunal de Justiça foi provocada pelo Ministério Público estadual com base em uma decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho, que considerou nulo o contrato de trabalho sem realização de concurso público firmado entre o Município e uma servidora contratada para atendimento a termo de convênio entre a Prefeitura e um órgão estadual, tendo o TST encaminhado cópia ao Ministério Público estadual para as providências.

Instado pelo Ministério Público a prestar esclarecimentos, o Prefeito Municipal informou que se tratava de contratação temporária fundamentada em lei que estava sendo substituída por uma nova lei, cujo projeto encontrava-se em tramitação na Câmara Municipal. Logo em seguida, o Prefeito encaminhou ao Ministério Público estadual cópia da nova lei que passou a tratar das contratações temporárias.

De posse do novo diploma legal, o Ministério Público aforou a representação junto ao Tribunal de Justiça, requerendo medida liminar declaratória de inconstitucionalidade na sua integralidade, ficando, todavia consignado na petição inicial do órgão ministerial o seguinte:

" Excetuam-se da inconstitucionalidade apenas os incisos I (assistência a situações de calamidade pública), II (combates a surtos epidêmicos) e IV (admissão de professor substituto), do art. 2º, este último inciso graças ao disposto no Parágrafo único do mesmo artigo."

"A conclusão a que se chega é que a Lei Municipal ..... na sua integralidade, está comprometida, pois, apenas se aproveitam as hipóteses I, II e IV, do art. 2º, para justificar a contratação temporária de pessoal, além da irrazoabilidade constante da norma do art. 4º e seu Parágrafo único, quanto a temporariedade do contrato, requisito constitucional indispensável.

Como se vê, o Ministério Público não aforou ação ou representação de inconstitucionalidade em face da lei anterior, mas somente em relação à nova lei, sendo a ação processada e autuada em caráter de urgência, tendo o Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, concedido medida liminar para suspender a vigência da lei, nos termos do voto do relator.

Tanto na petição inicial do Ministério Público, quanto no voto do relator, verifica-se que os incisos: I , II e IV, do artigo 2º da nova lei, foram preservados, conforme já demonstrado com a remissão aos itens 8 e 15 da petição inicial, o que nos leva a crer que nos casos de “assistência a situações de calamidade pública (inc. I), combates a surtos epidêmicos (inc. II), e admissão de professor substituto (inc. IV)”, tais contratações não foram consideradas inconstitucionais, até porque essas hipóteses se afiguram como de excepcional interesse público. Daí ficamos diante da seguinte situação:

As contratações de pessoal nos casos de calamidade pública e combates a surtos epidêmicos, e admissão de professor substituto não foram atacadas pelo Ministério Público, nem consideradas inconstitucionais pelo Tribunal de Justiça, pelo que continuam sendo permitidas; todavia, em face da liminar que suspendeu a vigência da lei, o Município ficou impedido de efetuar qualquer tipo de contratação, ou proceder à prorrogação dos contratos em vigor. Aparentemente, o Município ficou sem lei para fazer contratação temporária.

Um fato nos chamou a atenção, foi que ainda não havia decisão de mérito declarando a inconstitucionalidade e fulminando de vez a lei nova, ela teve apenas sua vigência suspensa por decisão liminar, ficando uma aparente lacuna, um verdadeiro vácuo, no ordenamento jurídico municipal. Essa lacuna, no nosso entendimento, não poderia inviabilizar a continuidade da prestação dos serviços públicos essenciais, cabendo-nos encontrar a alternativa.

Examinando o caso, percebemos que o § 2º, do artigo 11, da Lei Federal nº 9.886/99, que disciplina o procedimento de ação direta de inconstitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal, e o §5º, do artigo 105 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado (Resolução nº 105/2005) adotaram o instituto da repristinação para o processamento e julgamento da representação de inconstitucionalidade (Adin-estadual), qual seja: A concessão de medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.”

Como se vê, a concessão da liminar na representação de inconstitucionalidade (Adin – Estadual) proposta em face da lei municipal, teve o efeito de restabelecer a lei que anteriormente disciplinava a matéria das contratações temporárias, face a constatação dos efeitos repristinatórios da lei anterior, a qual não foi impugnada por ação de inconstitucionalidade.

No caso analisado ficou claro que o Tribunal Superior do Trabalho deu conhecimento ao Ministério Público da existência do texto da lei anterior, e da possível inconstitucionalidade que a maculava, todavia, em nenhum momento o Ministério Público, na qualidade de autor da representação estadual, postulou, em caráter subsidiário, a declaração de inconstitucionalidade da lei anterior, só o fazendo em relação à lei nova, onde obteve sucesso.

Daí se concluiu que a ausência de impugnação, em caráter subsidiário, da norma revogada pela superveniente, objeto da representação (lei nova), importa no restabelecimento da lei anterior em face da ausência de pedidos sucessivos; ou seja, o Ministério Público não pediu sucessivamente a inconstitucionalidade da norma superveniente, cumulativamente com a da norma anterior por ela revogada, operando-se o efeito repristinatório da lei anterior.


Essa conclusão se afina com entendimento do Supremo Tribunal Federal que, em voto Ministro Carlos Velloso que seguindo parecer do ilustre Procurador Geral da República, Prof. Geraldo Brindeiro, assim se manifestou na Adin nº 2.574-1 – Amapá.

“Declarada a inconstitucionalidade do dispositivo impugnado, ter-se-ia a repristinação do preceito anterior, que conteria o mesmo vício de inconstitucionalidade”.

Na mesma linha, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Recurso Especial 517789 – AL (DJU de 13/06/2005), cujo relator foi o eminente Ministro João Otávio de Noronha, assim se manifestou:

“CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. EMPRESA AGROINDUSTRIAL. INCONSTITUCIONALIDADE. EFEITO REPRISTINATÓRIO. LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL.

1. A declaração de inconstitucionalidade em tese, ao excluir do ordenamento positivo a manifestação estatal inválida, conduz à restauração de eficácia das leis e das normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional.

2. Sendo nula e, portanto, desprovida de eficácia jurídica a lei inconstitucional, decorre daí que a decisão declaratória da inconstitucionalidade produz efeitos repristinatórios.

3. O chamado efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade não se confunde com a repristinação prevista no artigo 2º, §3º, da LICC, sobretudo porque, no primeiro caso, sequer há revogação no plano jurídico”.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça ao julgar os Embargos de Divergência no Recurso Especial 445455 – BA, cujo relator foi o Ministro Teori Albino Zavascki (DJU de 05/12/05), manteve o seguinte entendimento:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI REVOGADORA. EFICÁCIA EX TUNC. INAPTIDÃO DA LEI INCONSTITUCIONAL PARA PRODUZIR QUAISQUER EFEITOS. INOCORRÊNCIA DE REVOGAÇÃO. DISTINÇÃO ENTRE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E REVOGAÇÃO DE LEI.

1. O vício de inconstitucionalidade acarreta a nulidade da norma, conforme orientação assentada há muito tempo no STF e abonada pela doutrina dominante. Assim, a afirmação da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade da norma, mediante sentença de mérito em ação de controle concentrado, tem efeitos puramente declaratórios. Nada constitui nem desconstitui. Sendo declaratória a sentença, a sua eficácia temporal, no que se refere a validade ou a nulidade do preceito normativo é ex tunc.

2. A revogação, contrariamente, tendo por objeto norma válida, produz seus efeitos para o futuro (ex nunc), evitando, a partir de sua ocorrência, que a norma continue incidindo, mas não afetando de forma alguma as situações decorrentes de sua (regular) incidência, no intervalo situado entre o momento da edição e o da revogação.

3. A não repristinação é regra aplicável aos casos de revogação de lei, e não aos casos de inconstitucionalidade. É que a norma inconstitucional, porque nula ex tunc, não teve aptidão para revogar a legislação anterior, que por isso, permaneceu vigente.

4. No caso dos autos, foi declarado inconstitucional o art. 25, §2º, da Lei 8.870/94, que determinada a revogação do art. 22, I, da Lei 8.212/90, alterando a base de incidência da contribuição da folha de pagamentos para o faturamento. Não tendo essa lei, porém, face ao reconhecimento de sua inconstitucionalidade, jamais sido apta a realizar o comando que continha, vigeu e vige, desde a sua edição até os dias atuais, o art. 22, inciso I, da Lei 8.212/90, que determina que as empresas de atividade rural recolham a contribuição sobre a folha de salários.

5. Embargos de divergência parcialmente reconhecidos, e nesta parte não providos.

Conquanto os entendimentos acima esposados são os que na atualidade interessam ao Município, não podemos deixar de mencionar a existência de decisão judicial contrária, e que considerou inadmissível a repristinação de lei anterior, como se vê seguir.

RECLAMAÇÃO – 2. Desrespeito à decisão proferida, em sede de cautelar, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.188. 3. Contribuição previdenciária sobre proventos de aposentadoria e pensão. 4. Repristinação de norma anterior que previa contribuição previdenciária de servidores inativos e pensionistas, em virtude de suspensão de disposição de lei nova sobre a mesma matéria. Inadmissibilidade. 5. Construção desenvolvida pelo Estado do Rio de Janeiro, que pretende obter, com a aplicação da lei pré-constitucional, desiderato que a Corte considera não ser admissível com base em lei pós-constitucional. 6. Reclamação julgada procedente. (STF – Rcl. 1.652 – RJ – Pleno – Rel. Min. Gilmar Mendes – DJU – 22.08.2003).

No caso sob análise, houve mesmo o efeito repristinatório da norma anterior, possibilitando a Municipalidade realizar os contratos por prazo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público com base na lei municipal anterior, aquela que havia sido revogada pela lei considerada inconstitucional, não podendo esse fato ser considerado como desrespeito à decisão proferida nos autos da representação de inconstitucionalidade pelos seguintes motivos:

a) a decisão liminar suspendeu a vigência da lei municipal, por suposta inconstitucionalidade, e dificilmente o Município obterá na sentença de mérito de modo a ressuscitá-la;

b) embora na petição inicial o autor da representação tenha excetuado da inconstitucionalidade apenas os incisos I, II e IX, no que também nos parece foi seguido pelo Tribunal, o qual em momento algum se referiu a estes incisos. Essas exceções contemplam as duas hipóteses que nos interessa para atender às situações emergenciais, já que se tratava de professores substitutos (IV), e inspeção sanitária e industrial com vistas a combater surtos endêmicos (II), uma vez que o referido Município é um grande produtor de produtos de origem animal sujeito à Fiscalização.

c) com a decisão liminar que suspendeu a vigência da Lei nova, o Município, aparentemente ficou sem um diploma legal para efetivar as contratações previstas no inciso IX do art. 37, da Constituição Federal. Em conseqüência não é admissível que a continuidade da prestação de serviços essenciais à população nas áreas de educação e saúde preventiva sejam paralisados.

d) a utilização do efeito repristinatório da lei anterior se afigura aplicável à espécie, uma vez que não há nenhuma manifestação em sentido contrário na respeitável decisão liminar.

Para evitar qualquer entendimento no sentido de que se está utilizando do chamado efeito repristinatório para descumprir a decisão liminar, deve ser observado o caráter temporário, excepcional e emergencial, aliados ao relevante interesse público das contratações temporárias, já que a regra constitucional prevista no inciso II, do artigo 37 é clara quanto a exigência de concurso público para o provimento dos cargos efetivos, ou seja, aqueles cujas atividades estejam vinculadas aos fins substantivos da Administração.

Registre-se que a regra geral, só admite contratação temporária para atender necessidade de excepcional interesse público, e naquelas funções cujas atividades que não estejam inseridas dentre as que devem, obrigatoriamente, ser exercidas por servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo, admitindo-se raras exceções, a fim de preservar a continuidade dos serviços de relevante interesse público, como nos parecer ser o casos dos professores substitutos, situações de calamidade e surto epidêmicos, não podendo tais contratações perpetuarem-se com sucessivas prorrogações, sob pena de ferir a obrigatoriedade constitucional do certame público e da impessoalidade.

Deve ficar claro que a alternativa encontrada não exime na Administração de um planejamento prévio sobre a sua necessidade de pessoal, no que devem ser envidados todos os esforços no sentido de se elaborar um plano de lotação de modo a identificar a necessidade da criação de novas vagas e selecionar servidores aprovados em concurso público, já que esta é uma exigência constitucional e legal.

Da mesma forma, as Secretarias Municipais devem indicar ao Prefeito suas necessidades de pessoal, posto que as atividades de magistério e inspeção sanitária são inerentes aos servidores concursados que ocupam cargos de provimento efetivos, inclusive porque no presente caso o Município é um grande produtor de produtos de origem animal que, obrigatoriamente, devem ser inspecionados antes de ser colocado no mercado de consumo, a fim de evitar riscos à população.

Assim, diante da situação apresentada, não podemos fechar os olhos ao fato de que a contratação temporária de professores substitutos visa evitar que os alunos da rede municipal de ensino não tenha as aulas paralisadas por falta de professores.

Do mesmo modo, a Administração não pode omitir-se quanto cumprimento das normas legais que impõem à fiscalização nos estabelecimentos que exercem atividades voltadas à produção e comércio de produtos de origem animal, deixando de fiscalizar os matadouros e demais estabelecimentos, sob pena de colocar em risco a saúde da população que pode vir a consumir produtos não inspecionado.

Disso se conclui que a alternativa para a solução do problema que nos afigura como emergencial é a de que as contratações por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos casos excepcionais, voltarão a ser feitas com base na lei municipal anterior, aquela revogada pela lei atacada pelo Ministério Público, e que o Tribunal de Justiça considerou inconstitucional, até que o Município institua uma nova lei, a qual deve prever que o regime jurídico das contratações temporárias é o administrativo, e não o da legislação trabalhista.

A conclusão decorre do fato de que a lei revogada teve sua vigência suspensa, operando-se daí o efeito repristinatório da norma revogada, numa situação semelhante àquela mencionada no início de nossa exposição, quanto ao regime jurídico único mencionado no artigo 39 da Constituição Federal que se encontra em vigor, após a promulgação da Emenda Constitucional nº 19/98, que pretendeu modificá-lo e que está suspensa por força de liminar concedida pelo Supremo Tribunal Federal.

Afinal, da mesma forma que a nulidade de dispositivo da lei revogadora resuscita a lei revogada, a inconstitucionalidade torna aplicável a legislação anterior.